玉溪市红塔区人民政府

行政复议决定书

申请人：林某某

被申请人：玉溪市红塔区卫生健康局

申请人林某某不服被申请人玉溪市红塔区卫生健康局2024年1月29日作出的玉红卫医罚〔2024〕2号《行政处罚决定书》，向本机关递交行政复议申请。本机关于2024年2月19日依法受理。现本案已审理完毕。

申请人请求：撤销玉红卫医罚〔2024〕2号《行政处罚决定书》。

申请人称：玉红卫医罚〔2024〕2号《行政处罚决定书》存在不合理的认定：

1.《中医诊所备案管理暂行办法》规定国家中医药管理局负责全国中医诊所的管理工作。县级中医药主管部门具体负责本行政区域内中医诊所的备案工作。而玉溪某某堂中医诊所符合国家中医管理部门的备案要求，因此，玉溪某某堂中医诊所是在县级中医管理部门管理下开展诊疗活动是合法的。

2.为保护中医的传承和发展国家卫健委发布了15号令《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》。该办法第十条第5项规定“以师承方式学习中医的，还应当提供跟师学习合同，学习笔记、临床实践记录等连续跟师学习中医满五年的证明材料，以及指导老师出具的跟师学习情况书面评价意见、出师结论；经多年中医医术实践的，还应当提供医术渊源的相关证明材料，以及长期临床实践所在地县级以上中医药主管部门或者所在居委会、村委会出具的从事中医医术实践活动满五年证明，或者至少十名患者的推荐证明。”上述规定要求在没有报考前必须具有“长期临床实践所在地县级以上中医药主管部门或者所在居委会、村委会出具的从事中医医术实践活动满五年证明，或者至少十名患者的推荐证明。”字面意思说明报名参加考核前是可以给病人看病的，但必须在中医师的指导下，否则就和上面的报考条件违背。且10名病人的推荐不能是中医师的病人，否则就是弄虚作假的材料，不符合中医确有专长的报考条件。

卫健委15号令第6条规定，“经多年中医医术实践的，申请参加医师资格考核应当同时具备下列条件：（一）具有医术渊源，在中医医师指导下从事中医医术实践活动满五年或者《中华人民共和国中医药法》施行前已经从事中医医术实践活动满五年的；（二）对某些病证的诊疗，方法独特、技术安全、疗效明显，并得到患者的认可；”申请人在报考中医确有专长之前必须具有中医医术实践满5年，因此在玉溪某某堂中医诊所中医师蒋某某的指导下是可以从事中医医术实践的，也是可以进行处方记录的，只是处方签名权为蒋医生而已。而我放在桌上的处方单仅是处方记录单，是没有本人的完整姓名签名的，不能作为本人的处方证明。

3.申请人抄写的处方记录单几个月来一直没有蒋医生签名是由于申请人母亲生病住院，玉溪某某堂中医诊所没有正常营业，和蒋医生也没有正常见面，处方在蒋医生指导下记录后就一直放在桌子上。

4.玉溪某某堂健康管理有限责任公司于2020年07月03日成立，玉溪某某堂中医诊所于2023年01月06日备案成立，公司和诊所的位置均一致，诊所主要是诊疗活动，公司经营范围还包括中医保健养生服务（非医疗），健康咨询服务（不含诊疗服务）等等，所以诊疗服务由某某堂中医诊所诊疗，养生保健由公司开展服务（非医疗），两者是有区别的。而朱某某所做的是中医养生中药汗发，是公司的另一个经营范围中医养生，非诊所诊疗服务。没有开局处方的中医养生（非医疗）。

5.红塔区卫健局卫生监督员在处理本人及诊所这件事情上没有参照国家卫健委14号及15号文件，因此采取一刀切的做法有失偏颇，执法时需要具体问题具体分析，明确中医诊所是由国家中医药管理局根据卫健委15号及14号文件进行管理，中医有其特殊的传承及跟师，国家对中医也是采取更加宽容的一起从实际出发的政策。

综上，国家对中医药的支持和发展不能因执法者不了解卫健委14号、15号文件而误判，卫健部门应提供国家中医管理部门对中医确有专长报考条件规定的标准的解读文本。

被申请人答复称：2023年12月19日朱某某拨打玉溪市12345政府热线反映：2023年9月19日到红塔区李棋街道“某某堂”中医诊所看诊，挂号医生与实际坐诊医生不符，商家存在非法行医、欺骗消费者行为，请相关部门调查处理。

2023年12月22日，红塔区卫生健康局卫生监督员到玉溪某某堂中医诊所进行卫生监督检查。发现该诊所有5张就诊患者的治疗处方医师签名处只写有手写签名“林”，有20张就诊患者的治疗处方医师签名处无医师签名，诊所法定代表人龙某某现场出示了主要负责人蒋某某的《医师资格证书》和《医师执业证书》，未能出示林某某的《医师资格证书》和《医师执业证书》。

经过2023年12月22日、25日、29日和2024年1月8日的调查取证，从调查取证过程中取得证据有：1.《现场笔录》（2023-12-22）复印件1份；2.现场检查照片4张；3.龙某某《询问笔录》（2023-12-22、29）复印件2份、居民身份证复印件1份；4.林某某《询问笔录》（2023-12-22、25）复印件2份、居民身份证复印件1份；5.朱某某《询问笔录》（2023-12-25）复印件1份、居民身份证复印件1份；6.蒋某某《询问笔录》（2023-12-25）复印件1份、《医师资格证书》、《医师执业证书》和居民身份证复印件各1份；7.玉溪某某堂中医诊所提供的《营业执照》正本、《中医诊所备案证》复印件各1份；8.玉溪某某堂中医诊所提供的作为物品证据的就诊患者处方复印件25张；9.玉溪某某堂中医诊所提供的退还患者朱某某合计2000元诊疗费用的微信转账已接收截图复印件1份；10.经查询“国家卫生健康监督信息报告系统”非法行医黑名单中未检索到林某某非法行医处罚信息记录，被答复人此次无证行医属于第一次被卫生行政部门立案查处。

调查取得的证据已足以证明林某某2023年4月8日至2023年12月5日期间存在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的情况下，在玉溪市红塔区李棋街道康庄路兰溪湖畔临街A-19号玉溪某某堂中医诊所内擅自对李某某、杨某、吴某某、者某某等多名患者开展中医诊疗执业活动，时间已超过3个月。在现场提取的25张就诊患者的治疗处方中有2名患者（郭某某、龚某某）的处方上收费金额一栏无收费记录，经调查核实这2名患者的治疗处方没有执行，其余处方上收费金额一栏均写有收费金额，已按照处方内容执行，2024年1月8日申请人向我局提供了该诊所已退还投诉人朱某某诊疗费用2000元，该案最后核实累计收入8100元整算入违法所得。

被申请人在对申请人的处罚过程中，严格按照法律程序和规定进行案件受理、立案、调查合议及行政处罚事先告知，申请人作出了陈述和申辩意见，经被申请人审核后不予采纳陈述和申辩意见，通过相应审批作出了行政处罚决定。

申请人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》开展中医诊疗执业活动的行为，违反了《中华人民共和国医师法》第十三条第四款：未注册取得医师执业证书，不得从事医师执业活动。依据《中华人民共和国医师法》第五十九条：违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算的规定，以及《云南省卫生健康行政处罚裁量权规则》(试行)第五条第三款的规定，参照《云南省卫生健康行政处罚裁量权基准（试行）》中非医师行医“情节较轻”：首次非医师行医三个月以上（不含三个月），且未给患者造成伤害的，责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上至七倍以下罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算的规定，给予被答复人没收违法所得8100元，并罚款人民币50000元整的行政处罚。

针对申请人的复议申请中提出的理由，被申请人认为：被答复人的行为超出了学习范畴，自主开展诊疗活动，学习不等于具有处方权。经被申请人调查，蒋某某明确表示20张处方上的患者不是他接诊的，处方也不是他本人开具的，调查取得的证据已足以证明20张药品处方不是蒋某某开具的。根据国家法律、法规规定，诊所作为医疗场所，需特许经营，且该场所还需要符合卫生学要求，故只能开展相应的医疗行为，不能开展与医疗卫生无关的活动。

综上所述，本案认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，处罚适当，请求依法维持被申请人作出的《行政处罚决定书》。

证据交换期间申请人提出：1.玉溪某某堂中医诊所从属于玉溪某某堂健康管理有限公司，是属于公司内的一个经营项目。设在公司所属注册场地，中医诊所主要是诊疗活动（须中医备案许可）公司经营范围还包括中医保健养生服务（非医疗），健康咨询服务（不含诊疗服务）等等。两者是有区别的。而朱某某所做的是公司内的中医养生项目中药汗发，是公司的另一个经营范围中医养生，非诊所诊疗服务。没有开处方的中医养生（非医疗），如果有瑕疵也是管理上的问题，而不是非法行医。

诊所的场地是在公司场地内，只是经营项目的许可证不同。公司给朱某某做的是中医养生项目（非医疗），不属于中医诊疗项目，既没有开药品也没有开处方，不应认定非法行医。

2.某某堂中医诊所根据卫健委14号文件《中医诊所备案管理暂行办法》备案、诊疗管理。依据该办法第二条规定，中医诊所的管理机构是国家中医药管理局或者县级以上中医药管理部门。

3.被申请人《行政复议答复书》表述“行政处罚的程序和依据：被答复人作出了陈述和申辩意见，经我局审核后不予采纳陈诉和申辩意见，通过相应审批作出了行政处罚决定”，被申请人不认可未必就是不存在申请人陈述的事实依据，执法者有权限书写内容的权利，但从业方只能像个提线木偶随意被摆弄也会造成不公平不公正的社会现象。理由如下：（1）根据卫健委15号文件规定的内容理解，中医学徒是可以在具有中医医师的指导下从事中医诊疗的。（2）被申请人调查申请人和蒋某某时，我们一直强调我是在蒋医生的指导下进行诊疗服务，处方只是我的记录书写，也没有我的完整签名书写，最后开方权仍然由蒋医生书写备案。执法人员不认可不等于不是事实，而且笔录如何书写是执法人员主观记录。（3）被申请人的答复没有理解国家为民间中医和中医爱好者特殊制定的政策，这些规定是国家保护中医的特殊规定，不应片面套用其他政策一棍子打死。根据卫健委15号文件的规定，如果要报考中医确有专长考试，就必须在中医医师的指导下从事中医诊疗实践满五年才有资格参加考试。申请人在中医师的指导下进行中医诊疗实践，处方权属于中医师。申请人只是处方的抄写者，在医师签名栏里也没有申请人的完整签名，这些处方仅是抄写记录，待蒋医生规范书写存档。（4）被申请人的答复回避了国家卫健委15号文件的规定，如没有对15号文件的官方解读，申请人难以信服。（5）证据材料中的20张处方记录单确实不是蒋医生书写的，是在他指导下根据病因病机及症状由申请人书写记录的，不属于正规的处方，仅是记录，有待蒋医生规范书写后归档。（6）中医诊所只是在公司内部的一个诊疗项目，在公司注册地进行中医养生项目（非医疗）和中医诊所的从业毫无关系，不应混淆，张冠李戴，朱某某进行的是中医养生，不属于卫健局管理。

4.被申请人处罚过重，本案是对国家卫健委15号文件理解的分歧，执法者给出合理的解读即可，公司和诊所同一个地址所从业造成的混乱管理，可以给出规范性指导性意见。对于刚刚开业的诊所，少罚款，多指导，这才是执法部门应该有的责任!减轻人民的负担是政府部门为人民服务的宗旨。

5.被申请人在处理申请人及诊所时没有参照国家卫健委14号及15号文件，也没有在《行政复议答复书》里针对国家卫健委 15号文件争议的部分给出官方的文件解读。

经审理查明：因收到玉溪市12345市长热线交办的投诉举报件，玉溪市红塔区卫生健康局执法人员于2023年12月22日对玉溪某某堂中医诊所进行了现场检查。该诊所法定代表人龙某某提供了《中医诊所备案证》及证载负责人蒋某某的身份证复印件、医师资格证、医师执业证复印件。检查过程中，执法人员发现5张医师签名处签字为“林”的“某某堂中医诊所处方笺”及20张医师签名处无签名的处方笺。处方笺记载时间为2023年4月8日至2023年12月5日期间，涉及患者吴某某、者某某、王安琦等24人。在被申请人询问调查中，林某某认可这些患者由其接诊，处方笺均为其开具，25张处方笺中郭某某、龚某某的处方未执行，其余23张按处方内容执行，收取费用8100元。但辩称是通过电话与蒋某某进行沟通后开具的处方。蒋某某在询问调查中辨认了无医师签名的20张某某堂中医诊所处方笺，明确表示患者不是其接诊，处方也不是其开具。林某某未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，无非法行医处罚信息记录。

被申请人于2023年12月22日立案，经调查取证，认定申请人在2023年4月8日至2023年12月5日期间存在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的情况下开展中医诊疗执业活动违反《中华人民共和国医师法》第十三条第四款的规定。2024年1月19日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》并送达申请人。2024年1月22日，申请人提出陈述和申辩意见，但未要求举行听证。经复核，被申请人认为申请人违法事实清楚、证据确凿。于2024年1月29日作出玉红卫医罚〔2024〕2号《行政处罚决定书》，给予申请人没收违法所得8100元，罚款50000元的行政处罚。

上述事实有下列证据证明：1.玉溪市12315市场热线交办登记表；2.现场笔录；3.玉溪某某堂中医诊所备案证；4.蒋某某医师资格证、医师执业证；5.某某堂中医诊所处方笺；6.林某某、蒋某某、龙某某询问笔录；7.国家卫生健康监督信息报告系统无证黑名单查询页；8.立案报告；9.行政处罚事先告知书；10.陈述和申辩笔录；11.行政处罚决定书。

本机关认为：

《中华人民共和国医师法》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生健康主管部门负责本行政区域内的医师管理工作。被申请人具有作出案涉行政行为的法定职权。

《中华人民共和国中医药法》第十五条规定“从事中医医疗活动的人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册”。《中华人民共和国医师法》2022年3月1日施行，《中华人民共和国执业医师法》同时废止。《中华人民共和国医师法》第十一条规定“以师承方式学习中医满三年，或者经多年实践医术确有专长的，经县级以上人民政府卫生健康主管部门委托的中医药专业组织或者医疗卫生机构考核合格并推荐，可以参加中医医师资格考试。以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的，由至少二名中医医师推荐，经省级人民政府中医药主管部门组织实践技能和效果考核合格后，即可取得中医医师资格及相应的资格证书 ”。《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》第五条规定了以师承方式学习中医，申请参加医师资格考核需具备的条件、第六条规定了经多年中医医术实践，申请参加医师资格考核需具备的条件。《云南省中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法实施细则（试行）》第十条第（五）项明确了“以师承方式学习中医的，还应当提供经县级以上公证机构公证并向县级中医药主管部门备案的跟师学习合同，跟师时间自公证之日起计算；自公证之日起连续跟师学习中医满五年的证明材料（学习笔记、临床实践记录等）；指导老师出具的跟师学习情况书面评价意见及出师结论；师承医疗机构对师承人员学习情况、职业道德、临床能力的书面评价意见及其《医疗机构执业许可证（副本）》复印件（加盖机构公章）；经多年中医医术实践的，还应当提供医术渊源的相关证明材料（可追溯3代以上医术渊源传承学习的证明材料），以及从事中医医术实践活动满五年证明（由长期临床实践所在地县级以上中医药主管部门或者所在居委会、村委会出具，或者至少十名患者的推荐证明）”。法律对以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的人员开辟了取得医师资格通道，是根据中医药的特点，建立中医药人才的培养和考核机制，让民间中医有机会合法行医，而不是允许其无证行医。

本案中，申请人虽主张自己既以师承方式学习中医又经多年中医医术实践，但未能提供经公证、备案的跟师学习合同，也无医术渊源相关证明。其行为不足以认定为符合规定的“师承方式学习”和“中医医术实践”。在对吴某某等患者开展诊查、处置，开具处方的过程中，申请人虽称通过电话在蒋某某指导下开具处方，但未提供证据。且蒋某某明确表示吴某某等患者非由其接诊。申请人自述，2023年一年诊所没有正常营业，和蒋某某也没有见面，足以证实申请人独立开具处方。申请人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》开展诊疗活动的行为明显违反《中华人民共和国医师法》第十三条第四款“未注册取得医师执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，申请人进行非医师行医活动违法事实清楚。

但是，申请人并非某某堂中医诊所法定代表人、负责人，申请人仅在询问中表述其开具的5张处方笺收费金额为4955元，另18张处方笺收费金额为3145元，由诊所统一收取。被申请人对诊所和申请人如何收费及费用去向未进行查证核实，即将处方笺记载的收款金额认定为申请人个人违法所得，事实不清、证据不足。

根据《中华人民共和国医师法》第五十九条的规定，“违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”在对违法行为人进行罚款时应当根据违法所得计算罚款金额，被申请人在违法所得认定不清的情况下作出处罚决定明显不当。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条第一款第（一）项的规定，本机关决定：撤销被申请人玉溪市红塔区卫生健康局作出的玉红卫医罚〔2024〕2号《行政处罚决定书》。

如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

2024年4月18日