申请人：玉溪丰某劳务服务有限公司

被申请人：玉溪市红塔区应急管理局

第三人：贵州某建设工程有限公司

申请人玉溪丰某劳务服务有限公司不服被申请人玉溪市红塔区应急管理局2022年12月5日作出的（玉红）应急罚〔2022〕14-1号行政处罚决定书，向本机关提出行政复议申请，本机关于2023年1月17日依法受理，因案情复杂于2023年3月3日决定延期审理。现已复议完毕。

申请人请求：撤销玉溪市红塔区应急管理局2022年12月5日作出的（玉红）应急罚〔2022〕14-1号行政处罚决定书。

申请人称：一、处罚程序违法。申请人员工蒋某2022年4月19日在建筑工地做工过程中，因作为施工单位的第三人没有采取安全防护措施，也没有依法向作业人提供安全防护用具和安全防护服装，从而发生蒋某坠地身亡的安全事故。对此应由建设主管部门对施工单位所存在的违法行为依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》以及《安全生产的相关规定实施行政处罚，而不应该由被申请人单纯依据《中华人民共和国安全生产法》对申请人进行处罚，因为该安全生产事故是发生在建设工程领域内的。

二、对申请人进行处罚属于对象错误。2022年4月19日发生蒋某高空坠亡事故的在建项目工程属于富康城铂尔曼酒店工程，该工程的建设单位系某控股（玉溪）有限公司，工程总承包施工单位为第三人，该项目由云南某工程监理有限公司监理。在第三人施工建设过程中，第三人将在建工程项目外墙喷漆作业的部分劳务单项分包给申请人来完成，双方签订有相应的书面合同，而此次事故发生地点的劳务项目不包含在双方所签订的合同范围内，属于第三人临时增项要求申请人完成的劳务。根据申请人以及第三人的营业执照载明，申请人虽具有工程劳务分包的资质但却不具备安全生产资质，第三人不但具有建设工程施工的相应资质同时还具有安全生产许可资质。故第三人在建设工程施工领域内具有应当依法具有安全管理、安全教育、提供安全施工设施设备、预防安全事故发生、为劳动者提供劳动保护的法定职责和义务，而申请人作为组织待业人员就业和劳动力流动的一种社会劳动组织，依法不具备类似建筑施工企业资质、能力和条件，因此在建设工程领域提供劳务过程中出现自己员工坠亡的事故，不应由申请人来承担安全责任，理应由具有安全管理义务、赋有安全管理责任的其他真正责任主体来担责并依法、依规予以处罚，被申请人就此对申请人处罚明显属于对象错误、张冠李戴。

三、处罚所认定的事实错误，且无任何依据作为支撑。被申请人在《处罚书》中认定：“以上情况说明，玉溪丰某劳务服务有限公司安全生产主体责任不落实，未认真履行安全管理职责，现场安全管理缺位；高处作业防护设施不到位；安全教育培训工作开展不到位……”如前所述，本次蒋某是在为第三人在建工程项目提供劳务作业过程中高空坠亡的，是发生在建筑工程施工领域的安全事故，根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，在建筑工程领域之中，建设工程实行施工总承包的，由总承办单位对施工现场的安全生产负总责，依法分包的，由分包单位和总包单位对安全生产承担连带责任。结合申请人和第三人所签订的劳务承包协议约定内容看，对于发生在在建工程项目“铂尔曼酒店”施工中发生的安全事故应该由该工程的总承包方来承担责任。且在申请人组织人员为第三人建设工程提供劳务过程中，第三人并没有履行安全生产主体责任，没有设置安全施工防护栏和防护网，更没有简单的脚手架，在无任何安全防护设施的情况下，为赶工期而强令申请人提供劳务。故申请人认定“玉溪丰某劳务服务有限公司对施工作业项目安全检查督促不足，未严格管理本单位施工作业点位；高处作业防护设施不到位，未搭建高处作业施工平台；现场安全管理缺位，未及时发现并纠正作业人员违规作业情况。蒋某在高约10米的边坡作业过程中未系安全带，未按规定使用个人防护用品，进行置险作业；公司安全教育培训工作开展不到位，导致作业人员安全意识薄弱，对作业现场存在的危险有害因素认识不足。”的该部分事实明显不成立，与客观事实和法律规定相悖，因为根据合同的约定以及法律的规定，提供安全施工设施、设备属于工程施工总承包人的法定义务和责任，并非属于劳务分包人的义务，因为申请人压根就不具备这样的资质和能力。

四、被申请人处罚申请人适用法律错误。申请人员工高空坠亡事故系发生在建筑施工领域之中，是在为第三人的建筑工程施工过程中提供劳务发生的，理应依据《中华人民共和国建筑法》第43条、44条、45条的规定以及《建设工程安全生产管理条例》第23条、24条的规定，对依法在建筑施工领域内赋有安全生产管理职责、安全生产管理义务的真正责任主体进行处罚，但被申请人却单纯地适用《中华人民共和国安全生产法》第二十八条第一款、第四十四条第一款的规定认定申请人在此次事故中负有主要责任并进行巨额处罚存在适用法律上的错误。因为《建筑法》和《中华人民共和国安全生产法》这两部法律都是由全国人大常委会制定的，法律效力和位阶都一样，都是同一层级的法律，两部法律都应该得到遵守和执行，不能因为建筑工程领域的行政主管部门是住建局而被申请人不能适用该法的相关规定，被申请人属于应急管理行政主管部门，对各行各业发生的安全事故都有处罚的权力；另外《建筑法》和《中华人民共和国安全生产法》不属于部门法，被申请人应当依法适用《建筑法》的规定来正确划定安全生产事故责任，正确锁定责任主体；被申请人对于《建筑法》和《中华人民共和国安全生产法》两部法律的适用上应当遵从“特别法优于一般法”、“特别规定优于一般规定”的法律适用原则来处理，故依据《中华人民共和国安全生产法》第二十八条第一款、第四十四条第一款的规定来确定责任主体，对申请人进行巨额处罚属于适用法律上的错误。

五、处罚明显不公平。在申请人员工高空坠亡的建筑工地上，存在着多个参与主体，有工程发包方、有总承包人、还有工程监理单位；申请人员工在没有任何安全防护措施、设备的情况下进行劳务作业而坠亡，作为工程总承包方和工程监理单位，没有尽到自己的职责进行阻止，没有充分履行自己的法定义务，被申请人对其不进行处罚，而仅处罚申请人明显是不公平的，存在“该处罚的没有得到处罚，不该处罚的受到错误处罚”选择性处罚情形。

综上，申请人认为，被申请人对申请人所作出的处罚程序违法，且该处罚没有处罚到真正的责任主体，让申请人替他人背锅。该处罚决定严重损害申请人作为市场主体的合法权益，存在导致申请人消亡退市的风险，故请求撤销行政处罚决定，以维护申请人的合法权益，督促被申请人依法行政。

被申请人答复称：2022年4月19日10时左右，申请人员工蒋某到玉溪市高新生态智慧城某项目三区负三层走廊进行外墙漆喷涂，在无任何高空作业防护措施的情况的下，顺着斜坡爬到高约10米左右的地方进行作业，11时，在作业过程中从高约10米的边坡坠落，11时25分左右，120急救人员到达现场，现场医护人员诊断确认蒋某已当场死亡。

经查，申请人对施工作业项目安全检查督促不足，未严格管理本单位施工作业点位，高处作业防护设施不到位，未搭建高处作业施工平台，现场安全管理缺位，未及时发现并纠正作业人员违规作业情况。蒋某在高约10米的边坡作业过程中未系安全带，未按规定使用个人防护用品，进行冒险作业，公司安全教育培训工作开展不到位，导致作业人员安全意识薄弱，对作业现场存在的危险有害因素认识不足。

以上情况说明，申请人安全生产主体责任不落实，未认真履行安全管理职责，现场安全管理缺位：高处作业防护设施不到位；安全教育培训工作开展不到位；对2022年4月19日发生的生产安全事故负有主要责任。

红塔区人民政府生产安全事故调查组对该起事故调查后，经红塔区人民政府批复，由被申请人立案对申请人进行行政处罚。2022年11月4日，被申请人对申请人送达了行政处罚告知书，申请人于2022年11月7日提出听证申请，被申请人于2022年11月22日依法组织了听证会，于2022年12月5日作出行政处罚决定并送达申请人，申请人至今尚未缴纳行政处罚罚款。

针对申请人的行政复议申请理由，被申请人答复：

一是“处罚程序违法”：被申请人严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定严格执行，并无违法。申请人在该部分提出的理由并不属于行政处罚程序方面的内容，应属于执法主体管辖权方面的问题，对此，被申请人认为，建筑工地施工属于生产经营单位从事生产经营活动，适用《中华人民共和国安全生产法》，被申请人作为应急管理部门依法拥有管辖权。

二是“对申请人进行处罚属于对象错误”：申请人提出了两个观点，第一个观点是发生事故时的这部分作业不属于合同范围。被申请人认为，该部分工作虽然未列在总承包单位贵州某建设工程有限公司与玉溪丰某劳务服务有限公司首次签订的施工合同内，但在实际施工中因施工需要，合同双方通过工程指令、审批等形式，将该部分工作交由申请人实施，是合同双方意思的真实表示且经双方认可，应视为双方施工合同关于施工作业内容的增加和补充，属于合同范围。第二个观点是申请人是否具备相关资质，公司员工在提供劳务过程中发生事故，责任不应由申请人承担。被申请人认为，申请人作为依法成立的合法生产经营单位，与总承包单位的合作方式并非劳务派遣形式，而是作为施工的一个主体独立承接施工任务，无论资质、能力和条件如何，均为生产经营单位开展生产经营活动，必须依法履行安全管理责任和义务，承担因管理不到位而导致的后果。无资质、能力和条件而擅自承接超出能力范围的工作，只会导致后果更加严重，而并非无需担责的理由。至于总承包单位贵州某建设工程有限公司在本次事故中负有什么责任，应接受什么处理，与申请人应承担的责任并不冲突。

三是“处罚所认定的事实错误，且无任何依据作为支撑”：被申请人认为，处罚中所认定的事故发生经过事实真实存在，事故发生的客观原因亦经调查证实，以上情况申请人均予以承认，只是申请人认为事故背后安全管理存在缺陷的责任不应由其承担，而应由总承包单位贵州某建设工程有限公司，并以《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》中的相关条款为其支撑，这是申请人对相关法律法规内容的曲解，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第四十五条；《建设工程安全生产管理条例》第二十四条指明了施工承包单位的安全管理责任，但不可曲解为把本该由自己承担的责任转嫁给上级承包单位承担。总承包单位贵州某建设工程有限公司和申请人分别负有不同的安全生产主体责任，贵州某建设工程有限公应该对申请人的安全生产管理工作落实情况进行督促、指导和检查，但并非代其履行。且在调查中我们发现，项目管理方的管理人员在巡查过程中已发现过该公司在三区三层外墙涂料作业人员高空作业无安全防护措施，当时已要求其停止违章作业。事发前一小时，管理人员在巡查过程中再次发现死者在边坡上施工时仍然无高空作业安全措施，管理人员又进行了制止，死者当时经制止已停止作业，但在管理人员离开以后死者又继续作业，直至事故发生。此过程中未见申请人单位的管理人员履行职责。被申请人所提出的“对施工作业项目安全检查督促不足，未严格管理本单位施工作业点位，高处作业防护设施不到位，未搭建高处作业施工平台；安全教育培训不到位······”等方面问题，均属于申请人在施工作业过程中依法应履行的安全管理职责。并不存在申请人所说的“认定事实错误且无依据作为支撑”。

四是“被申请人处罚申请人存在适用法律上的错误”：本次事故作为发生在建筑施工领域的高处坠落事故，属于生产安全事故。生产安全事故的调查处理，所依据的就是《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》。建设工程领域的生产安全事故应该如何调查处理、应该怎么处罚，《中华人民共和国建筑法》并未单独提出。《建设工程安全生产管理条例》第五十二条规定：“建设工程生产安全事故的调查、对事故责任单位和责任人的处罚与处理，按照有关法律、法规的规定执行。”故此，本次事故的调查处理，适用法律准确。

五是“处罚明显不公平”：申请人认为，发生该起事故的建设施工项目，存在多个参与主体，仅对申请人进行处罚不公平。整个事故调查过程均在客观、公正的情况下进行，对各个参与主体的履职情况均进行了调查，根据调查结论对不同的参与主体分别作出了不同的处理，以上工作均依法依规进行。

综上，被申请人作出的（玉红）应急罚〔2022〕14-1号《行政处罚决定书》，所依据的事实确凿，理由充分，法律法规引用准确。应予以维持。

第三人称：一、被申请人作出行政处罚的行为认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。

二、申请人系外墙涂料工程的实际施工单位，其工商登记的营业范围中包括建筑装饰工程施工。申请人作为生产经营单位，受到《中华人民共和国安全生产法》规范。发生安全生产事故的，理应接受相关部门的处罚。1.玉溪丰某劳务服务有限公司成立于2017年10月，注册地位于云南省玉溪市高新区明珠路某建材市场B幢3楼，法定代表人为王某。经营范围包括劳务分包、市政工程、园林绿化工程、建筑装饰工程、消防工程。案涉工程在其登记经营范围内，作业过程中的安全防护义务应由被答辩人玉溪丰某劳务服务有限公司负责，安全防护装置应由其自行配备。2.第三人与申请人2021年12月10日《玉溪富康城铂尔曼酒店宿舍（九栋）外墙涂料工程施工合同》，2022年1月5日签订了《玉溪铂尔曼酒店1#-8#栋外墙漆工程施工合同》，合同中明确约定了双方的安全生产责任、权利义务。两合同第二册第一条均约定被答辩人玉溪丰某劳务服务有限公司在承包范围内负责：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包竣工验收。对本工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任。第三册第九条9. 1. 5约定，玉溪丰某劳务服务有限公司遵守政府主管部门对施工场地交通、施工噪音以及和安全生产有关的管理规定……,否则由此产生的费用及由于承包人责任造成的罚款由承包人自己承担。附件6《现场管理实施细则》第2条规定：施工现场的管理主体为承包人。管理内容主要包括场地围蔽、道路（包括发包人提供给承包人的临时道路）、临舍、临水／电、销售配合、材料堆放场、安全文明施工、场地清理，施工机具、消防设施和施工安全的管理等。从双方约定工程的承包内容、范围等可知，申请人系实际的建筑施工单位，应对其承揽的工程生产安全负责，对施工现场的所有人身安全负责。3.申请人作为工商登记的独立法人，应当依法对其工作人员进行安全管理、安全教育，在日常工作过程中为劳动者提供安全施工设施设备，预防安全事故发生。

根据《中华人民共和国劳动法》第五十二条规定，用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。第五十三条规定，劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。第五十四条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。第五十五条规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

本案中，被申请人认定申请人对施工作业项目安全检查督促不足，未严格管理本单位旅工作业点位；高处作业防护设施不到位，未搭建高处作业施工平台；现场安全管理缺位，未及时发现并纠正作业人员违规作业情况。蒋某在高约10米的边坡作业过程中未系安全带，未按规定使用个人防护用品，进行冒险作业；公司安全教育培训工作开展不到位，导致作业人员安全意识薄弱，对作业现场存在的危险有害因素认识不足，以致事故发生。依据《中华人民共和国安全生产法》第一百一十四条第一款第一项的规定，对被答辩人玉溪丰某劳务服务有限公司给予罚款人民币320000元。认定事实清楚，处罚得当。申请人不应一味推卸自身责任，无视为劳动者提供劳动保护是其法定的职责和义务。

三、被申请人作出行政处罚对象正确。本案属于安全生产事故，最终由被申请人作出行政处罚，并非住建部门。《中华人民共和国建筑法》中并未对安全生产事故处罚进行规定，仅规定了分包单位与总包单位对安全生产承担连带责任。而连带责任是民事法律中关于赔偿的规定，并不适用于行政处罚。本案应由《中华人民共和国安全生产法》进行调整。根据该法律规定，本案应当受到行政处罚的对象是作为生产经营单位的申请人。

四、答辩人认为法律适用并无不当。《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国安全生产法》均属于同一位阶的法律，若要考虑适用“特别法优于一般法”需要同时满足立法机关是同一机关以及同一概念或事实或事项不一致的条件，本案法律适用并不满足前述条件，故而并不适用所谓“特别法优于一般法”的原则，若被申请人认为符合前述条件，也可以根据“新法优于旧法”的原则来确定法律适用，在此情形下，《中华人民共和国安全生产法》修订于2021年6月10日，《中华人民共和国建筑法》修订于2019年4月23日，也应适用《中华人民共和国安全生产法》。

此外，《中华人民共和国建筑法》对于涉案情形并无明确的处罚依据，《建设工程安全生产管理条例》也是明确依照《中华人民共和国安全生产法》的规定来进行处理，因此本案依据《中华人民共和国安全生产法》处理并无法律适用错误的问题。

综上所述，被申请人的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应当依法维持。

经审理查明：申请人玉溪丰某劳务服务有限公司成立于2017年10月16日，经营范围：劳务分包、市政工程、园林绿化工程、建筑装饰工程、消防工程。申请人与第三人贵州某建设工程有限公司于2021年12月10日签订了《玉溪富康城铂尔曼酒店宿舍（九栋）外墙涂料工程施工合同》、2022年1月5日签订了《玉溪铂尔曼酒店1#-8#栋外墙漆工程施工合同》，两合同均有：承包人（本案申请人）“包安全文明施工”、“对本工程的……安全……负完全责任”、“施工中因承包人原因发生的一切……安全事故均有承包人承担全部责任”的条款。2022年3月18日，项目工程管理部通过《工程指令单》的方式请申请人组织人员完成酒店1栋、9栋背后搭板柱及边坡框格梁进行涂料喷涂。2022年4月19日，申请人现场施工人员蒋某按照申请人安排到富康城铂尔曼酒店进行边坡框格梁涂料喷涂作业，在无任何高空作业防护措施的情况下，顺着斜坡爬到高10米左右的地方进行作业，11时左右从高约10米的边坡坠落死亡。案发时，申请人未组织制定安全生产规章制度、操作规程，未对施工现场设置安全防护措施。

2022年4月19日红塔区人民政府成立富康城铂尔曼酒店建设项目“4.19”事故调查领导小组对“4.19”事故进行调查。2022年6月22日红塔区人民政府同意延长提交“4.19”事故调查报告时间。2022年7月26日“4.19”事故调查组向红塔区人民政府提交了《玉溪市红塔区应急管理局关于富康城铂尔曼酒店建设项目“4.19”一般高处坠落事故处理意见的请示》。2022年7月29日红塔区人民政府作出《玉溪市红塔区人民政府关于富康城铂尔曼酒店建设项目“4.19”一般高处坠落事故处理意见的批复》。2022年9月14日被申请人决定对申请人立案调查。2022年11月4日，被申请人作出《行政处罚告知书》并送达申请人。2022年11月22日被申请人组织了听证会。2022年12月5日申请人作出（玉红）应急罚〔2022〕14-1号行政处罚决定书，决定给予申请人罚款320000元的行政处罚。

上述事实有下列证据证明：玉溪丰某劳务服务有限公司《营业执照》；《玉溪富康城铂尔曼酒店宿舍（九栋）外墙涂料工程施工合同》；《玉溪铂尔曼酒店1#-8#栋外墙漆工程施工合同》；《工程指令单》；《玉溪市红塔区应急管理局关于富康城铂尔曼酒店建设项目“4.19”一般高处坠落事故处理意见的请示》；《玉溪市红塔区人民政府关于富康城铂尔曼酒店建设项目“4.19”一般高处坠落事故处理意见的批复》；王某、侯某、周某某、邢某某、王某某、王某某、李某囡等人询问笔录；《立案审批表》；《行政处罚告知书》；《听证申请书》；《行政处罚听证会通知书》；《听证笔录》；《行政处罚决定书》等。

本机关认为：

（一）被申请人主体适格、程序合法。《中华人民共和国安全生产法》第十条规定，县级以上地方各级人民政府应急管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。被申请人具有对本行政区域内的安全生产违法行为依法查处的法定职权。该行政处罚案件办理过程符合《中华人民共和国行政处罚法》相关规定。

（二）申请人应当对“4.19”事故承担法律责任。《中华人民共和国安全生产法》第二十八条规定，生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。第四十四条规定，生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。第四十五条规定，生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。申请人作为生产经营主体，应当履行作为生产经营单位在安全生产方面的法定义务。申请人未拟订安全生产规章制度、操作规程，未为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，应当对“4.19”事故的发生承担责任。被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚。

（三）被申请人作出的行政处罚决定书适用依据正确，内容适当。《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定，根据生产安全事故造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级：……（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。《中华人民共和国安全生产法》第一百一十四条规定，发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由应急管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处三十万元以上一百万元以下的罚款。“4.19”事故造成蒋某死亡，符合一般事故的认定标准，被申请人作出的行政处罚并无不当。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定：维持被申请人于2022年12月5日作出的（玉红）应急罚〔2022〕14-1号行政处罚决定书。

如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

2022年4月13日